憲法

憲法이란, 國家權力의 組織이나 權限, 統治의 根本規範(法)이 되는 基本原理・原則을 定한 法規範을 말한다( 「法的意味의 憲法」). 다만, 法規範은 아니고 國家의 政治的統一體의 構造나 組織 그 自體를 가리키는 境遇도 있다( 「事實的意味의 憲法」).

憲法學上의 憲法槪念의 區分

事實的意味의 憲法과 「法的意味의 憲法」

憲法學上, 「憲法」의 槪念은, 事實的意味로서 國家의 政治的統一體의 構造나 組織을 가리키는 境遇( 「事實的意味의 憲法」)와 法的意味로서 國家의 基本法・根本法을 가리키는 境遇( 「法的意味의 憲法」)로 나눌 수 있어 後者가 法規範인데 對해 前者는 事實狀態 그 自體를 가리키는 것으로 混同해서는 안된다고 여겨진다.

元來 獨逸語의 Verfassung이나 英語의 constitution에는 國家의 政治的統一體의 構造나 組織 그 自體의 意味가 包含되어 있다. 그 때문에, 이러한 槪念이 法的意味로 區別해 論해지는 境遇에는, 各各 獨逸語에서는 Verfassungsgesetz, 英語에서는 constitutional law라고 表現된다. 通常, 韓國語로 「憲法」이라고 할 때는 後者의 法的意味의 憲法을 가리켜( 「憲法律」이라고 飜譯되기도 한다), 事實的인 意味의 憲法(事實狀態로서의 憲法)을 가리키는 境遇에는, 「國制」, 「政治體制」等이라고 하는 말을 利用하는 것이 一般的이다.

憲法의 槪念을 整理한 것에서는 컬・슈미트의 「憲法學」(Verfassungslehre)이 有名하다. 그는 憲法의 槪念을, 絶對的인 意味, 相對的인 意味, 實定的인 意味等에 區別했다.

絶對的意味란, 한層 더 다음과 같이 分類할 수 있다.

1. 公共體의 秩序 그 自體

2. 國家의 政治體制

3. 國家의 統合의 本然의 姿勢

4. 根本規範

1. -3.은 上記의 「事實的인 意味」에 相當한다. 特히, 3.은 루돌프・스먼트의 統合理論에 依據한 憲法槪念이며, 前後의 憲法學에 큰 影響을 준 點으로 注意를 必要로 한다. 4.는 「法的인 意味」에 相當한다.

다음에, 相對的인 意味란, 法體系上에서 다른 規範(法)과 比較해 優越性이 明確한 表記를 가지는 것을 말한다. 特히 最高法規性이 認定되고 있는 것을 말한다.

第3에, 實定的意味란 憲法制定權力에 依해 行해진 立法的인 根本決定을 가리킨다. 憲法 制定權力에 依해 만들어진 權力(憲法을 改定하는 權力)은 이 根本決定에 反하는 것은 할 수 없다. 卽, 이러한 根本的決定은, 憲法의 相對的인 意味에 對해서는, 違憲立法審査權 또는 改正禁止條項으로서 나타난다.

法的意味의 憲法( 「實質的意味의 憲法」이라고 形式的意味의 憲法)

法槪念으로서의 憲法은 實質的인 意味와 形式的인 意味에 區別되는 일이 있어, 이것은 獨逸의 通說을 繼承한 것이다.

實質的意味의 憲法과는 內容에 依해 憲法인가 그렇지 않은가를 區別하는 것이다. 卽, 前述의 憲法의 絶對的인 意味에 該當한다. 例를 들면, 英國에서는 「憲法」이라고 表記된 成文法이 없지만, 人身保護法（英國）, 王位繼承法（英國）, 議會法（英國）等의 憲法의 內容에 該當하는 成文法이 存在한다.

形式的意味의 憲法과는 形式的으로 表記에 依해서 憲法인가 그렇지 않은가를 區別하는 것이다. 卽, 前述의 憲法의 相對的인 意味에 該當한다. 憲法이라고 하는 形式이 주어진 成文法(憲法典)을 가리킨다. 形式的意味의 憲法을 가지는 것이 成文憲法의 나라이며, 이것이 없는 것이 不文憲法의 나라이다. 第二次世界大戰後에 獨立한 많은 國家는 成文憲法을 가진다. 形式的인 意味의 憲法으로 包含되는 것의 實質的인 意味의 憲法으로 包含되지 않는 것으로서는, 「出血前에 痲醉시키는 일 없이 動物을 죽이는 것」을 禁止한 스위스 憲法舊 25條의 2가 자주 引用된다.

實質的意味의 憲法의 槪念이 왜 必要한가라는 것을 說明하기 爲해서는, 憲法學의 對象은 무엇인가 말하는 것을 생각해 보면 좋다. 憲法學이라고는 法制度로부터 國家를 認識하는 學問이다. 이 때, 「憲法」이라고 하는 表記가 없다고 하는 理由로, 다른 成文法을 對象에서 除外해 버리면, 적어도 正確하게 認識할 수 없게 된다. 卽, 實質的 意味의 憲法이라고는 憲法學의 對象을 法體系 中에서 一線을 긋는 槪念이다. 이 缺課, 法槪念으로서의 憲法은 혼자 憲法典만은 아니게 되는 것이다.

實質的意味의 憲法(固有의 意味의 憲法과 「立憲的意味의 憲法」)

實質的意味의 憲法으로 注目했을 때, 東西古今의 어떠한 國家에도 一定한 統治의 秩序가 存在하는 以上, 統治의 根本規範이라고 하는 意味로의 固有의 意味의 憲法(用語法으로서 不適切이라고는 說도 있지만 벌써 定着하고 있다)은 存在하는 것이다. 그러나, 그 中으로, 特히, 西歐近代以後에 있어 나타난 專斷的인 權力을 制限해 넓게 國民의 權利를 保障한다고 하는 立憲主義의 思想에 根據하는 憲法이 立憲的意味의 憲法이다. 컬・슈미트的으로 말하면, 理想으로서의 憲法이다. 이것은, 權力分立이나 人權保障等 特定의 理想・價値를 謳歌하는 것이 憲法이기 爲한 前提인 것을 意味해, 特히 프랑스革命으로 안샹・레짐을 打倒하는 이데올로기로서 機能했다(레짐의 王國基本法은 固有의 意味의 憲法의 典型이다). 近代西歐로부터 태어난 이 價値는, 다른 文化圈을 啓蒙하는 것에 依해서, 오늘로 네 區分돠어 普遍性을 띠게 되고 있다. 적어도, 權力의 集中보다 權力의 分立이 뛰어난 統治體制이며, 또, 人權蹂躪보다 人權保障 쪽이 뛰어난 統治體制이다고 하는 程度의 意見一致는 20 世紀後半 以後의 國際社會에서 形成되고 있다.

憲法의 本質

近代的인 立憲主義에 對해서는, 憲法의 本質은 基本的人權의 保障에 있어, 國家權力의 行使를 拘束・制限해, 權利・自由의 保障을 圖謀하기 爲한 것이라고 된다.

最高法規性

制限規範

受權規範

違憲審査와 法源

法源論이란, 法規範이라는 것이 어디에서 생기는지(法의 渕源), 一般的으로 裁判官이 裁判을 實施할 때에 基準이 되는 것은 무엇인가 말하는 問題이다. 法文化나 時代의 틀림에 따라 法源은 바뀐다. 形式的으로 存在하는 法을 法源으로 할 때, 制定法, 慣習法, 判例法, 條理의 4 種類가 있다. 또 法規範이 태어난 事實이 認定되면, 그것도 法源으로 한다

이른바 大陸法系의 나라에 있어서는, 制定法이 主要한 法源인데 對해, 이른바 英美 法系의 나라에 있어서는, 裁判官에 依한 判例가 第一次的인 法源이다. 大陸法系의 나라에 있어서는, 判例法은 法源은 아니라고 생각되고 있다. 다만, 大陸法系의 나라에 있어도 英美法系의 나라에 있어도 判例法은 存在해, 兩者의 差異는 效力의 差異이다고 생각할 수도 있다. 換言하면, 어느 國家에서 制定法이 慣習法・判例法으로 優越하는지, 慣習法・判例法을 넘지 않는 範圍의 制定法인가의 差異이다.

成文憲法은 制定法의 一種이기 爲해, 制定法이 慣習法으로 優越하는 法文化의 境遇, 違憲審査 때에는 唯一한 法源이 된다.

制定法은 慣習法과 달리, 明確하고 安定的이다고 하는 特徵을 가지지만, 그 때문에, 歷史의 變遷에 依한 事情의 變更에 當然을 따라가는 것은 아니다고 하는 短點을 가진다. 이 때문에, 制定法 붙고는 法規範과 現實의 틈을 묻는 作業이 必要하다.

거기에는, 解釋과 改正의 2個의 手法이 있다. 解釋은, 裁判官 그 外의 法律家가, 擴大 解釋・縮小解釋・反對解釋・類推解釋等의 方法을 利用하는 것으로, 制定法의 意味內容을 實質的으로 變更하고, 制定法을 現實에 適合시켜 法源으로 하는 것이다. 이것에 對해, 改正은, 憲法을 法源으로서 制定法의 意味內容을 變更하는 手續을 取하는 것(卽, 아크트스・콘트라리우스(actus contrarius)를 制定하는 것)에 依해서, 制定法을 現實에 適合시켜 새롭게 法源으로 하는 것이다.

解釋은 事案의 內容에 適切한 形態로 臨機應變으로 實施할 수 있다고 하는 長點을 가지지만, 民主的正統性에 問題가 있다. 이것에 對해, 改正은 正規의 手續을 거치기 爲해서 民主的正統性을 完備하지만, 複雜한 手續을 必要로 하기 爲해서 迂遠이다(그 때문에, 改正이 必要해도 放置해지는 것이 많다. 이 때문에, 解釋이 必要하다).

憲法의 解釋

憲法으로 解釋이 必要한 것은, 時代의 要請에 應하기 爲해라고 하는 理由外, 憲法의 缺缺을 묻어 또, 憲法의 規定을 事案을 따라서 具體化한다고 하는 理由로부터이다.

一般的인 解釋原理

一般的으로, 法의 解釋에 있어서는 다음의 4個의 解釋原理가 認定되고 있다.

文言解釋

歷史的解釋

體系的解釋

目的論的解釋

憲法解釋의 特殊原理

憲法의 一體性의 原理

實益調整의 原理

權限作用的正義의 原理

統合的效果의 原理

憲法의 規範力의 原理

憲法 그 自體의 改正

憲法에는, 硬性憲法과 軟性憲法이 있다. 硬性憲法은 普通 法律보다 改正順序를 보다 어렵게 하고 있는 憲法으로, 軟性憲法은 憲法을 普通 法律과 같이 取扱해, 改正에 特別한 順序를 必要로 하지 않는 憲法이다. 對하고, 英國의 憲法은 軟性憲法이라고 하고 있어 不文憲法 때문에, 改正해야 할 憲法이 없다고 하는 說도 있다. 立憲的인 意味의 成文憲法에서는, 改正手續을 憲法典中에 가진다.

憲法의 改正은 時代에 對應해 行해지고 있어 環境權, 프라이버시, 알 權利等, 새롭게 태어난 槪念이 包含된 憲法도 많다.

샤리아憲法

「샤리아」도 參照

一部의 이슬람敎國에서는 이슬람敎의 經典인 크루안이 憲法과 자리 매김되고 있다. 1992年 3月의 사우디아라비아에서는 統治基本規則 第1條로 「憲法은 크루안 및 수나로 한다」라고 定해져 있어 이슬람敎의 經典이 不文憲法이 되고 있는 나라이다. 이 때문에, 憲法의 改正은 어떠한 手續을 가지고 해도 絶對로 할 수 없다.

憲法의 種類

形式的意味에 依한 分類

成文憲法(成典憲法) 憲法典으로서 制定된 憲法. 第二次世界大戰後에는, 많은 나라는 成文憲法을 가진다. 憲法의 條文數는 平均으로 140未滿이 되고 있다. 많은 것은 유고슬라비아(406 條目), 印度(395 條目). 적은 것은 인도네시아(37 條目)等이 있다.

最短은 비시政權의 憲法 「1940年 7月 10日의 憲法的法律」로, 「모든 權力을 페탄 將軍에 委任한다」의 1 條目 밖에 없었다.

不文憲法(不成典憲法) 憲法典으로서 制定되어 있지 않은 憲法. 英國이 代表例이다. 憲法이 成文의 單一의 法典이라고 하는 形式의 法規範에서는 存在하지 않고, 議會法等이 主要한 法律, 憲法判例, 憲法慣習, 憲法習律의 總體가 實質的意味의 憲法이다.

改正手續에 依한 分類

硬性憲法

憲法改正手續에 普通法律改正以上으로 嚴格한 手續을 要求하는 憲法. 아메리카合衆國 憲法을 始作해 많은 國家의 憲法이 屬한다. 

軟性憲法

憲法改正이 普通法律改正과 같은 手續으로 行動할 수 있는 憲法을 말한다. 英國憲法 等 少數의 國家의 憲法이 屬한다.

制定主體에 依한 分類

制定의 主體에 注目해 憲法을 分類하기도 한다.

欽定憲法 君主에 依해서 制定된 憲法(大日本帝國憲法等).

民定憲法 (直接 또는 間接에) 人民에 依해서 制定된 憲法.

協約憲法 君主와 人民에 依해 制定된 憲法.

條約憲法 聯邦國家의 憲法이 그 構成主體間의 條約에 依해서 成立했을 境遇의 것(비스마르크憲法, 아메리카合衆國憲法等)

憲法의 歷史

各國의 歷史의 各各의 時代, 特히 近代以後의 諸制度를 論述할 境遇에 法制面에 注目했을 境遇 「憲法史」또는 「國制史」라고 불린다.

比較憲法의 論述로는, 憲法制定時에 影響을 준 나라와 影響을 받은 나라의 各各의 憲法의 相互關係의 系統을 把握할 수 있다 .

憲法의 表記

語源

現代韓國語에 있어서의 「憲法」이란, 獨逸語의 「Verfassung」또는 「Konstitution」, 英語나 佛語의 「Constitution」에 對한 譯語이다.

中國語로서의 「憲法」의 最初期의 用例는 春秋時代(紀元前 770年-紀元前 476年)의 左丘明이 編纂했다고 하는 國語의 晉語九：「賞善罰姦、國之憲法也」의 一文이다.

元來, 韓國에는 이것에 相當하는 槪念이 없었다. 穂積陳重의 「法窓夜話」에 依하면, 1873年(明治 6年)에, 箕作麟祥이 佛語의 「Constitution」에 「憲法」되는 譯語를 맞힌 것이 始作이라고 한다. 덧붙여 1874年(明治 7年)에는 地方의 政治에 關해서 「議院憲法」이라고 하는 名稱의 詔勅이 나와 있다.

明治의 當初는, 「政體」, 「國法」, 「國制」, 「國體」, 「朝綱」 等, 多樣한 譯語가 使用되고 있었지만, 時代를 거치는 것에 따라 「憲法」이 定着해 왔다. 上記 가운데, 「國制」라고 하는 譯語는 法史學에 있어서 現在도 利用된다. 第二次世界大戰前의 大日本帝國憲法下에서는, 「國體」는 天皇을 中心으로 하는 日本의 本然의 姿勢로서의 意味로 使用되고 있었다.

上述한 대로, 國家의 統治나 國家를 居所로 하는 組織의 基本原理・原則을 定하는 根本 規範으로서의 固有의 意味의 憲法은, 國家가 國家인 限, 明文化되고 있을지 어떨지는 어쨌든, 어떠한 形態로 存在하는 것이다.

元來, 「獨逸: Verfassung」等의 原語는, 것의 本然의 姿勢라든지 狀態라든지를 가리키는 말이며, 거기로부터 바꾸어 國家의 本然의 姿勢를 나타내게 되었다. 卽, 가장 基本的인 意味는 國家의 本然의 姿勢라고 하는 意味이다. 韓國語의 「憲法」에는 「法」이라고 하는 槪念이 이미 짜넣어지고 있기 때문에, 이러한 事實的인 페아팟숭의 槪念을 이라고도 하면 把握해 해치는 일이 있으므로 注意가 必要하다. 法史學으로 「國制」의 말을 利用하는 것은 그러한 事情을 參酌한 缺課일 것이다.

憲法과 國法

獨逸에서는 通常 「國法(獨逸: Staatsrecht)」라고 불린다.

獨逸의 憲法學으로 말하는 國法이란, 다음의 것을 總稱하는 槪念이다.

1. 國家의 基盤을 規律하는 法規範

2. 最高國家機關의 構造와 活動을 規律하는 法規範

3. 市民의 國家에 對할 權利를 規律하는 法規範